Ризики придбання  житла на первинному ринку

Придбання житла в Україні на первинному ринку на сьогодні є фактично лотереєю.

Незважаючи на наявність різних способів придбання житла та їх законодавчого регулювання, надійного й безпечного способу немає.

Так, у відповідності зі ст. 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність» інвестування та фінансування будівництва об’єктів житлового будівництва з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління, може здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, інститути спільного інвестування, а також шляхом емісії цільових облігацій підприємств, виконання зобов’язань за якими здійснюється шляхом передачі об’єкта (частини об’єкта) житлового будівництва. Інші способи фінансування будівництва таких об’єктів визначаються виключно законами.

Іншими такими способами, що використовуються на практиці  є договори купівлі-продажу майнових прав, попередній договір, дериватив, інвестиційний та інші.

Про відмінність цих способів, ризики існує багато аналітики, судових кейсів. Але є один й головний ризик, притаманний всім зазначеним способам – це неможливість отримання права власності на навіть збудований будинок, якщо він не прийнятий в експлуатацію. Це фактично неможливо зробити й через суд, оскільки поки будинок не зданий в експлуатацію, немає об’єкта права власності, на який можна визнавати відповідне право. А, Ви, як інвестор чи замовник, чи як би ви не були названі в договорі, володієте лише майновими правами, цінним паперами й т.і. і можете вимагати лише відшкодування збитків. Але в більшості таких випадків, практично відшкодовувати немає чим та/або з кого.

Для мінімізації цих ризиків, багато хто купує житло, яке вже побудовано й здане в експлуатацію. Але й тут є ризики, про які часто замовчують.

Первинні власники (інвестори, забудовники тощо) при намірі продажу «проінвестованого» ними новозбудованого нерухомого майна, з метою мінімізації витрат,  не оформлюють право власності на себе. Внаслідок цього  пропонують оформити так званий продаж через уступку прав  по тим договорам, по яким вони інвестували за вищевказаними способами придбання житла чи нежитлових приміщень.  Це пов’язано з тим, що якщо оформити право власності й потім продавати, витрати можуть скласти біля 7.5 % відсотків від вартості житла (податок на доходи фізичних осіб,  військовий збір,  нотаріальні послуги), якщо це фізична особа-резидент й продаж здійснюється протягом 3-х років від виникнення права власності.

В деяких випадках ці угоди навіть посвідчуються нотаріально. Але, є в цих операціях значні податкові ризики.

Це пов’язано з тим, що право вимоги за своєю правовою природою є майновим правом. При цьому  ч. 2 ст. 656 ЦКУ визначає, що предметом договору купівлі-продажу можуть бути майнові права.

А за нормами Податкового кодексу, будь який дохід, отриманий фізичною особою, без участі податкового агенту, підлягає нарахуванню та оподаткуванню самостійно. Це зобов‘язує самого платника податку-фізичну особу  задекларувати такий дохід в наступному році й сплатити податок.

Причому, якщо ця операція по відступленню вимоги проходить за плату, то в силу вимог Податкового кодексу України, (ст14.1.54, 14.1.255, 163.1.1., 164.2.2.) вона може привести до виникнення податкового зобов’язання для первинного інвестора (кредитора) – продавця майнових вимог, в розмірі 19.5% (ПДФО та військовий збір). Якщо ця операція за договором безоплатна, чи нижча за номінал (а фактично гроші передаються з рук в руки), відповідний податок може виникнути в нового кредитора  -покупця (ст.164.2.17 ПКУ).

З цього приводу надано відповідні роз’яснення Державно податкової служби. Наприклад: https://taxlink.ua/ua/print/tax_explained/9033/.

Є багато тих, хто не згоден з такою позицією податківців, оперуючи тим, що не виникає додаткового доходу, оскільки викуп провадиться за ті самі суми, що сплачені первісним інвестором; посилаються також на те, що оподаткуванню може підлягати тільки позитивна різниця (тобто якщо продаж більше номіналу); наводять при цьому загальні норми й аналогії з юридичними особами.

Однак, в підтвердження позиції податкових органів є те, що податковим кодексом чітко визначені норми та умови, за яких оподатковується саме позитивна різниця (між доходом та витратами), а не весь дохід, у випадках, що можуть мати місце при операціях з придбання нерухомості, про які вище зазначали. Так, ст.164.2.9 ПК визначено, що позитивна різниця оподатковується у разі проведення операцій з цінними паперами, до яких відносяться й облігації (см. ст. 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність» ), ст164.2.13 ПК визначено, що позитивна різниця  внаслідок відступлення права вимоги, але лише за договором фінансування через фонд фінансування будівництва (см. ст. 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність»).

Тобто тільки внаслідок використання цих 2-х способів фінансування будівництва можливе оподаткування лише різниці між інвестованими коштами та отриманими за відступлення права на придбання нерухомості за цими інвестиціями. У всіх інших – може вникнути оподаткування від всього доходу.

Водночас не дарма використано термін «може виникнути» оподаткування, оскільки, окрім відмови від придбання нерухомості в таких випадках чи сплати вказаних податків,  є способи для мінімізації цих ризиків, наприклад  «змінюючи» строки виникнення такого доходу тощо. Для цього не слід нехтувати при укладанні відповідних угод послугами грамотних спеціалістів у т.ч. адвокатів. Слід розуміти, що в посередників (ріелторів)  чи забудовників, разом з їх відділами продаж, є головна одна мотивація – отримати свої гроші (комісійні тощо). Їх, м’яко кажучи, мало цікавить ваше оподаткування, тим більше в наступному звітному році.

Також є поширеною «позицією», що висловлюють ті самі посередники, що ніхто не узнає про такий договір уступку вимоги, бо він укладається між фізичними особами. Але, такий ризик є, й при проведенні перевірки нотаріусів, що укладають такі угоди виступаючи при цьому суб’єктами первинного фінансового моніторингу. А якщо навіть такий договір не нотаріально посвідчений, то хто може гарантувати, що Ваш контрагент не надасть цей договір той самій податковій, чи банку, чи іншим перевіряючим або контролюючим органам, щоб доказати законність своїх витрат чи доходів. А цього вимагає чинне законодавство відносно окремих категорій осіб, банки при операціях зі значними коштами, а  також майбутні зміни до правил оподаткування, декларації доходів та витрат, їх «чистоти», що в свою чергу обумовлені  «наступом» правил BEPS тощо.

Тому, слід бути дуже уважним при виборі як способу придбання нерухомості, так й при оформленні угод щодо її придбання.