Комплаєнс бізнесу в Україні.

Багато хто чув про комплаєнс, але на запитання «для чого він потрібен і чи потрібен він взагалі Вашій компанії» багато овнерів (власники бізнесів), СЕО (керівники) та інший менеджмент рідко коли надають логічну та пов’язану відповідь.

Цьому є пояснення. Бізнес у пострадянських країнах найчастіше будується на ризиках, на які мало звертають увагу. Часто можна почути від наших бізнесменів «і так зійде», потім виправимо і т.і. Такий підхід до ведення бізнесу може бути сприйнятий Вашими потенційними західними партнерами, контрагентами тощо.

У зв’язку з цим можу навести приклад, коли колега з України запропонував американському адвокату свого замовника підписати договір «заднім числом», тим самим поставивши його у «ступор». Взагалі, в Америці під час проведення переговорів про укладання угоди з Вами навряд чи спілкуватимуться за відсутності адвоката.

Наступний приклад пов’язаний зі спробами наших співвітчизників відкрити бізнес у Європі, Америці за принципом «відкриємося – потім наведемо все в порядок, отримаємо дозволи» тощо. , грошима тощо.

Для того, щоб не намагатися потрапити до «чужого монастиря зі своїм статутом», де вже давно існують, крім цього «статуту», та інші догми, тенденції, культура, а також щоб не отримати штрафи, кримінальне переслідування, втрату репутації тощо. п. і існує Комплаєнс.

Комплаєнс – це система контролю та управління ризиками, що виникають через недотримання законодавства, розпоряджень, правил, внутрішніх документів.

Комплаєнс спрямований насамперед на перевірку відповідності структури, організації процесів, внутрішніх документів, правил і культури чинному законодавству, правилам існуючого ринку та вироблення оптимального розвитку компанії.

Найчастіше під час створення бізнесу українські компанії готують поспіхом установчі документи, не оформлюючи належним чином взаємовідносини між власниками, інвесторами, закладаючи цим майбутні ризики.

Як показує практика, при появі великих грошей, змін в особистому житті власників бізнесу, взагалі змін самих овнерів, може спричинити негативні наслідки як для учасників бізнесу, так і самого бізнесу в цілому.

Наприклад, існує думка, нав’язана консультантами, що розподіл часток між учасниками за принципом 50% на 50% – дуже небезпечна схема. Рідко Вам скажуть, що така схема може бути успішною, а ризики реально практично нівелювати. Для дотримання такого паритету, зниження ризиків, у т.ч., наприклад, ліквідацію компанії внаслідок виходу чи іншого припинення учасника з 50% і більше, необхідно лише використовувати диспозиції законодавства. Наприклад, однією з таких диспозицій передбачена можливість змінювати установчими документами співвідношення голосів після ухвалення тих чи інших рішень на відміну наявної частки.

Перевірці підлягає як документи компанії, а й її назва, назва її продуктів тощо.

Наведу приклад реального кейсу однієї з успішних українських IT-компаній, яка зробила відомий і успішний IT-продукт (його особливо знають власники Маків), але в назві допустила «перетин» з назвою продукту однієї з великих американських компаній. Результатом стало те, що після успішного виходу продукту, у т.ч. на американський ринок українська компанія отримала претензію від Американської. До речі, ця «претензія» фізично складалася з документів розміром у коробку з радянського телевізора. Надалі було отримано ще й колективний позов від користувачів. В результаті, зваживши ці вимоги та можливі витрати на судові витрати в США, компанії довелося змінювати і назву продукту, і виплачувати компенсацію, і змінювати структуру компанії/володіння.

Взагалі українські IT-компанії, це «перші» компанії у сфері українського бізнесу, яким необхідний комплаєнс. Цьому твердженню є кілька чинників. Перше це те, що ці компанії в основному зароджуються за участю кількох фізичних осіб, об’єднаних ідеєю. Вони не дуже турбують себе оформленням своїх відносин, часом працюючи навіть без створення юридичної особи або на базі «модельного» статуту. Але, водночас, ця сфера бізнесу найбільш динамічно розвивається зараз, що потребує й отримання інвестицій та виходу на зарубіжні ринки. У той же час ця сфера, де більше цінується репутація, ніж вдалі виграні судові справи.

Тому в IT-бізнесі, як ніде, оптимально вчасно виробити правильні внутрішні правила під призмою подальшого розвитку компанії, розширення та структурування бізнесу, його інвестування, можливого продажу його продуктів чи самого бізнесу загалом. Адже будь-яка IT-компанія, сервісна чи продуктова, фактично сама є продуктом, який може бути куплений будь-якої миті. І ось на цій стадії, коли потенційний покупець готовий купити компанію або її продукт і складнощі, оскільки  часто її продукти (активи) та компанія (операційний бізнес) не розділені, або розділені, але не захищені, оскільки зареєстровані у юрисдикціях, у яких захист слабкий.

Створені продукти такими компаніями часто мають ризики, пов’язані з неналежним оформленням авторських прав.

Щоб розуміти проблематику, наведу один кейс, коли ключовий програміст звільнився з однієї з IT-компаній, не оформивши передачі створеного коду продукту. Це поставило під загрозу здачу всього проекту, можливість взагалі передачі товару Замовнику від компанії. Цей ризик посилюється ще й тим, що авторське право на код, програму, до його компанії належить, згідно з нашим законодавством, автору, тобто програмісту.

Оформлення правовідносин із програмістами також потребує участі комплаєнсу. Існують різні види такого оформлення: і трудові відносини, і цивільно-правові, зокрема як з підприємцем, аутстаффінг,  та ін., у т.ч. через правові інструменти «Дія.City»

Але, в частині отримання авторських прав на створений програмістами код чи інший продукт, треба враховувати всі ризики, податкові та правові. Наприклад, згідно українського законодавства, автор має право на авторську винагороду, причому в розумінні нашого законодавця, ця винагорода належить йому як фіз.особі. Тому оплата програмісту за цивільно-правовим договором вимагає як належного та поділу платежів: за послуги, за авторство, так і за оформлення.

При виробленні оптимальної структури бізнесу слід враховувати безліч факторів, у т.ч. такі як історію, динаміку, вектор розвитку компанії, корпоративну культуру, основні ідеї та цілі. Будь-якій структурі має бути зрозуміле та логічне пояснення.

Для належного захисту та організації бізнесу, у т.ч. оптимізації процесів та оподаткування, можна використовувати різні інструменти, включаючи:

1) Диверсифікацію активів

2) зміну податкового резидентства,

3) використання IP-BOХ

4) міжнародні інвестиційні фонди, трасти та фундації

5) національні правові інститути

та інші інструменти.

У ході структурування бізнесу також необхідно своєчасно настроїтись на найближчі нововведення. А вони вже не за горами і точно неминучі.

Найближчим часом треба бути готовими до наступних напрямків адаптація міжнародного законодавства в Україні:

1) Боротьба з «компаніями-пустушками», які не мають економічної суті.

2) Декларування іноземних активів та сплата податків із них.

3) Впровадження автоматичного обміну податковою інформацією за стандартом CRS.

4) Контроль щодо бізнес транзакцій та грошових потоків.

На сьогодні вже введено Е-декларування для PEP, введено правила KYC у банках України, ратифіковано MLI конвенцію та розроблено низку інших законів.

Зазначені закони розроблені з метою впровадження міжнародних стандартів податкового контролю (План дій BEPS), реформування інституту фінансової відповідальності та зміни процедури адміністрування податків та зборів.

Але щоб Ви розуміли, значущість цих законів наведу лише одну норму, яка регулює зміни до Податкового кодексу.

Йтиметься про один штраф, передбачений п.120.7 статті 120 Податкового кодексу України — Невідображення контролюючою особою у звіті про контрольовані іноземні компанії відомостей щодо наявних контрольованих іноземних компаній та/або невідображення інформації, визначеної підпунктами «г» — «з» підпункту 39-2.5.3 пункту 39-2.5 статті 39-2 цього Кодексу, щодо наявних контрольованих іноземних компаній — тягне за собою накладення штрафу в розмірі 3 відсотків суми доходу контрольованих іноземних компаній або 25 відсотків скоригованого прибутку контрольованої іноземної компанії за відповідний рік, не відображених у звіті про контрольовані іноземні компанії, залежно від того, яке з таких значень є більшим, але не більше 1000 розмірів прожиткового мінімуму для працездатної особи, встановленого законом на 1 січня податкового (звітного) року, за кожен факт невідображення контрольованої іноземної компанії та/або за всі невідображені суми. Тобто. за помилку у звіті(навіть по неофшорній фірмі) штраф може складати декілька млн грн.

Тому, якщо Ви колись відкрили закордонну компанію, і навіть не скористалися, її необхідно закривати негайно. Інакше готуйтеся подавати по ній звітність в Україні, що може бути і невигідним, а часом і неможливо. Адже така закордонна компанія може бути «сплячою», тобто. послуги з її продовження, змісту не сплачені, що не позбавляє Вас обов’язку подати звітність або сплатити штраф.

Багато років українські компанії створювали структуру, головною метою якої була податкова оптимізація. Однак у правилах BEPS одним із перших, що імплементує Україна, є «не зловживання податковими пільгами». Тест основної мети (Principal Purpose Test або PPT) означає, що податкові органи зможуть відмовити у використанні пільги за податковою угодою, якщо будуть підстави вважати, що певні транзакції чи іноземні компанії мають на меті лише отримання пільги. Тобто наявні структури або транзакції можуть бути визнаними, не відповідають PPT і позбавлені пільгової ставки оподаткування.

Щоб Ви не думали, що практичне застосування всіх цих правил «далеко за горами» наведу судовий кейс із Верховного Суду. Податковий орган звинувачував підприємство у безпідставних витратах за рахунок включення відсотків, сплачених нерезиденту (Швейцарія) за користування кредитними коштами за договором. На переконання податкового органу, цей договір укладено за відсутності ділової мети виключно для мінімізації податкових зобов’язань з податку на прибуток шляхом штучного формування витрат. ВС підтримав податківців (www.reyestr.court.gov.ua/Review/83220758).

Крім вироблення оптимальної структури, спрямованої на захист прав та інтересів бізнесу, перевірки на відповідність зовнішнім та вироблення внутрішніх правил ведення бізнесу, комплаєнс може зачіпати й інші процеси бізнесу, такі як: корпоративні відносини, комерційна таємниця, безпека, HR та ін.

Слід також зауважити, що комплаєнс, як і аудит, часто замовляють як одноразову послугу. У той же час розвиток бізнесу, зміна норм, правил робить необхідним стежити за їх «паритетом», а також дивитися в майбутні можливі зміни постійно.

Ці функції можуть здійснювати і штатні та позаштатні юристи, компанії. Але не кожен юрист компанії може відкрито визнати та показати недоліки в роботі компанії, помилки співробітників, а тим більше менеджменту та свої. Адже здебільшого штатні юристи найняті чи менеджментом, чи власниками і залежать від них, від зарплати, що виплачується бухгалтерією, відпусток тощо. А комплаєнс спрямований саме на виявлення та недопущення в подальшому помилок, ризиків тощо, тому покладання цих функцій на незалежних фахівців є більш оптимальним.

У світлі вищевикладеного, керівникам та власникам бізнесу в Україні, варто серйозно поставитися до нових правил, а також способів та методів адаптації вашого бізнесу під них.

Старший партнер К. Невечеря